„Totally Bananas": Kammergerichtsentscheidung bringt Atempause für Influencer

02/04/2019
Client Alert

Influencer dürfen aufatmen. Nach einer Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom
8. Januar 2019 müssen nicht alle Beiträge mit Unternehmensverlinkung als Werbung gekennzeichnet werden. Erhält der Influencer für die Verlinkung eines selbst erworbenen Produktes keinerlei Gegenleistung und besteht zudem ein redaktioneller Bezug, bedarf es keiner Kennzeichnung. Die Influencer bleiben dennoch auch weiterhin im Fokus der Medien: so widmeten die Tagesthemen unlängst einen Beitrag der Hauptverhandlung in dem kennzeichnungsrechtlichen Verfahren des VSW gegen die Influencerin Pamela Reif. Ob sich hier das LG Karlsruhe den Wertungen des KG Berlin anschließt oder ob die endgültige Klärung der Frage letztlich einer oberstgerichtlichen Entscheidung bedarf, wird sich bei der Verkündung am 21. März zeigen.

Social-Media Plattformen wie YouTube und Instagram werden zunehmend für Marketingzwecke genutzt. Die Erreichbarkeit maßgeschnittener Zielgruppen und die vermittelte Authentizität der Beiträge machen sogenannte „Influencer“ dabei besonders interessant für werbende Unternehmen. Nach einer Studie von Goldmedia wird der Influencer-Markt im deutschsprachigen Raum bis 2020 auf knapp eine Milliarde Euro anwachsen und damit sein Volumen seit 2017 nahezu verdoppeln. Verbände wie z. B. der Verband Sozialer Wettbewerb gehen jedoch derzeit verstärkt gerichtlich gegen Influencer mit der Behauptung vor, dass diese ihre werbenden Inhalte nicht hinreichend kennzeichnen würden. Für die Werbekennzeichnung von Influencer-Inhalten greifen verschiedene Rechtsrahmen. Bei Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften aus dem UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) drohen Abmahnungen und Schadenersatzklagen durch Wettbewerber, Verbraucher- und Wettbewerbsschutzverbände. Die Nichteinhaltung medienrechtlicher Vorschriften aus dem TMG (Telemediengesetz) und RStV (Rundfunkstaatsvertrag) kann Untersagungsverfügungen oder Bußgelder der Landesmedienanstalten nach sich ziehen. Diese nebeneinander anwendbaren Rechtssysteme haben in der Vergangenheit bisweilen dazu geführt, dass Wettbewerbsgerichte die von den Landesmedienanstalten vorgeschlagenen Kennzeichnungspraktiken unter dem UWG als nicht ausreichend erachtet haben (so zuletzt auch in der vorinstanzlichen Entscheidung zu der nachfolgend dargestellten Entscheidung des KG Berlin).

Die aktuelle Entscheidung des KG Berlin

Das LG Berlin (Urteil vom 24.5.2018 – 52 O 101/18) hatte zu Ungunsten der Influencerin Vreni Frost entschieden, dass eine (kennzeichnungspflichtige) geschäftliche Handlung auch bei Beiträgen zu selbsterworbenen Produkten ohne Gegenleistungen vorliegt, wenn in diesen auf Markenprofile oder Unternehmensseiten verlinkt wird. In dem betreffenden Instagram-Post zeigte sich Frost in einem mit dem Hersteller-Account verlinkten Pullover mit der Aufschrift „Bananas“. Den Pullover hatte sie nachweislich selbst erworben und eine Beziehung zu dem Unternehmen bestand nicht. Die Entscheidung sorgte für erheblichen Protest sowohl auf Seiten der Influencer-Community als auch der Landesmedienanstalten. Nicht wenige Influencer kennzeichneten hieraufhin jegliche Beiträge unabhängig von deren redaktioneller oder rein kommerzieller Natur ausnahmslos als „Werbung“. Die Landesmedienanstalten kritisierten, dass dies einer Transparenz rein kommerzieller Beiträge eher abträglich sei, da der Verbraucher die Kennzeichnung nicht mehr ernst nehmen würde. Gleichzeitig kann eine Werbekennzeichnung bei fehlender tatsächlicher Kooperation mit dem entsprechenden Unternehmen durchaus auch markenrechtliche Implikationen haben – nicht jedes Unternehmen möchte in Verbindung mit bestimmten Influencern gebracht werden.

Das Kammergericht Berlin hat nun die Entscheidung des LG Berlin am 8. Januar 2019 (Az.: 5 U 83/18) teilweise aufgehoben und hierdurch der Branche erheblich mehr Rechtssicherheit verschafft. Fotos oder Videos mit nachweislich selbsterworbenen Produkten dürfen nach dem KG Berlin ohne werbliche Kennzeichnung einen Link auf das entsprechende Unternehmen enthalten, sofern ein klarer redaktioneller Bezug, bspw. durch den das Foto begleitenden Text,  zu dem abgebildeten Produkt hergestellt wird. Mit dem Untertitel „Totally Bananas. Nach JetSet brauche ich dringend mal wieder BettSet und paar Tage Ruhe“ stellte die Influencerin nach Ansicht des Kammergerichts einen solchen hinreichenden redaktionellen Bezug zu dem Pullover mit dem Aufdruck „Bananas“ her. Eine geschäftliche Handlung lag daher nach Ansicht des KG Berlin nicht vor. Das Kammergericht bezieht sich dabei in seiner Begründung auch auf vergleichbare Praktiken in Print-Modezeitschriften und dürfte auf einer Linie mit den Wertungen des LG München im Fall Cathy Hummels liegen.

Einen redaktionellen Bezug konnten die Richter in zwei weiteren Posts allerdings nicht ausfindig machen. So verlinkte Frost etwa eine Shampoo-Firma auf Luftballons, welche sie im Rahmen einer bezahlten Rede auf einer Veranstaltung dieses Unternehmens bekommen hatte, erwähnte aber weder das Shampoo, noch die Veranstaltung in dem Beitrag. Auch in einem weiteren kennzeichnungspflichtigen Beitrag stellte der Textbeitrag zu einem Flug-Upgrade keinerlei redaktionellen Bezug zu den abgebildeten und verlinkten elektronischen Geräten her. Diese Beiträge wurden daher als kennzeichnungspflichtige geschäftliche Handlung eingeordnet.

Rechtlicher Hintergrund

Anders als mitunter suggeriert, handelt es sich beim „Influencer-Marketing“ rechtlich nicht um ein unreguliertes Phänomen – werbliche Inhalte sind nach geltendem Recht unabhängig vom vermittelnden Medium als solche zu kennzeichnen. Allerdings stellen die Trennung von redaktionellen und werblichen Inhalten sowie die genaue Ausgestaltung der Kennzeichnung das Influencer-Marketing vor besondere Herausforderungen. Nicht nur Influencer selbst, sondern auch die sie beauftragenden Unternehmen (OLG Celle, Urteil vom 8.6.2017 – 13 U 53/17) sind angehalten, für eine hinreichende Kennzeichnung Sorge zu tragen. Entsprechende Pflichten und Haftungsfreistellungen sollten daher in den jeweiligen Verträgen bereits konkret geregelt werden. Künftig dürfte die Kennzeichnung kommerzieller Kommunikation auch für einige Intermediäre eine wichtige Rolle spielen. Die Revision der Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste, verabschiedet am 6. November 2018, erfasst nunmehr auch Video-Sharing Plattformen und wird zu einer Verpflichtung der Betreiber führen, angemessene Maßnahmen zur Gewährleistung der Kennzeichnung von Werbung zu ergreifen. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, die Richtlinie innerhalb von 21 Monaten in nationales Recht umzusetzen.

Wettbewerbsrechtliche Kennzeichnungspflicht

Die wettbewerbsrechtlichen Kennzeichnungsregelungen des UWG greifen nur dann, wenn der Beitrag zugunsten eines Unternehmens erfolgt und objektiv mit der Absatzförderung zusammenhängt (sog. geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Hierfür werden alle konkreten Umstände des Einzelfalls herangezogen. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Influencers gilt als starkes Indiz. Ein solches liegt nach Entscheidungen des LG Hagen, Urteil vom 13.9.2017 – 23 O 30/17 und KG Berlin, Beschluss vom 11.10.2017 – 5 W 221/17, etwa vor, wenn der Influencer eine Gegenleistung des Unternehmens erhält oder ihm das verlinkte Produkt unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde.

Liegt eine geschäftliche Handlung vor, können verschiedene Regelungen des UWG eine Kennzeichnungspflicht begründen. Alle bisherigen Entscheidungen ergingen zu § 5a Abs. 6 UWG, wonach der kommerzielle Zweck kenntlich gemacht werden muss, sofern der Verbraucher bei Nichtkennzeichnung zu einer anderen geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden könnte. Dies soll im Fall der sich als „authentisch“ darstellenden Influencer besonders naheliegen. Sofern der Influencer trotz entgeltlicher Gegenleistung den Eindruck einer neutralen, redaktionellen Berichterstattung vermittelt, greift zudem der vorrangige Tatbestand des Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, der die „als Information getarnte Werbung“ verbietet. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG würde wiederum dann naheliegen, wenn der Influencer den Verbraucher aktiv „täuscht“, indem er z. B. einen ausschließlich privaten Charakter seines Social Media-Kanals vorspiegelt.

Medienrechtliche Kennzeichnungspflicht

Rundfunk- und medienrechtliche Vorschriften setzen nicht bei dem Begriff der geschäftlichen Handlung, sondern bei dem der Werbung i. S. d. RStV bzw. dem Begriff der kommerziellen Kommunikation i. S. d. TMG an. Diese drei Begriffe sind zwar nicht unmittelbar deckungsgleich, aber ebenfalls auf eine Absatzförderung ausgerichtet. Nach der „Kennzeichnungs-Matrix Social Media“ der Medienanstalten (Stand November 2018) ist eine Kennzeichnung dann entbehrlich, wenn keine Kooperation mit dem Unternehmen besteht und das Produkt nicht „zu positiv“ dargestellt wird. Die beiden Rechtskomplexe Wettbewerbs- und Medienrecht können unabhängig voneinander, aber auch in Verbindung miteinander, z. B. über den „Rechtsbruchs“-Paragraphen 3a UWG, geltend gemacht werden.

Ausblick

Der Bereich des Influencer-Marketings wird sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich in Bewegung bleiben. Das Urteil des KG Berlin leistet einen wichtigen Beitrag zur schrittweisen Klärung der inhaltlichen Voraussetzungen an die wettbewerbsrechtliche Kennzeichnungspflicht. Gleichzeitig ist absehbar, dass der wesentliche Begriff des „redaktionellen Bezugs“ auch in der Zukunft noch Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sein wird. Unsicherheit besteht zudem darüber, ab welcher Schwelle ein Influencer nicht mehr als Privatperson einzustufen ist. Nach Feststellung des KG Berlin führt jedenfalls allein der Umstand, dass der Influencer mit jedem Beitrag auch gewisse Eigenwerbung betreibt, nicht zu einer Kennzeichnungspflicht. Hier dürfe nichts anderes gelten als für andere Medienunternehmen, welche für Werbekunden ebenfalls durch eine größere Anzahl an Lesern oder Zuschauern attraktiver sind. Die nächste Möglichkeit einer teilweisen Klärung steht jedenfalls bereits bevor – am 11. Februar soll im Fall Cathy Hummels die mündliche Verhandlung vor dem LG München I (Az.: 4 HK O 4985/18) stattfinden. Hummels hatte verlinkte Beiträge zu Produkten, die sie mit Ausnahme eines Kinderwagens selbst erworben hatte, nicht als Werbung gekennzeichnet. Die Abmahnung für den Kinderwagen-Post akzeptierte Hummels, die Richterin ließ aber bereits erkennen, dass im Übrigen eine Kennzeichnung nicht notwendig sein dürfte. Es ist grundsätzlich zu erwarten, dass das Gericht in der Hauptsache eine entsprechende Entscheidung treffen wird. Schließlich darf auch mit Spannung das Urteil des LG Karlsruhe zu angeblichen Kennzeichnungsverstößen der Influencerin Pamela Reif erwartet werden. Pamela Reif gab bei der Hauptverhandlung an, alle entgeltlichen Beiträge zu kennzeichnen, nicht jedoch private Beiträge. Der Richter signalisierte, dass angesichts der Reichweite von Reifs Kanal (4 Mio. Follower) eine Unterscheidung zwischen privater und kommerzieller Kommunikation schwierig sei. Die Entscheidung wird für den 21. März 2019 erwartet.

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