2020年外国投资(第一部分): “现代化”CFIUS条例之重点分析

10/08/2019
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经过一年多的等待,美国财政部(“财政部”)发布了《外国投资风险审查现代化法》(FIRRMA)的拟议实施条例(“拟议条例”)。此前,财政部曾于2018年10月颁布首轮FIRRMA临时规则,其中值得注意的是,确立了美国外国投资委员会(CFIUS)的关键技术试点计划,规定了有关特定美国科技及生命科学公司的外国投资事项的CFIUS强制申报义务。

拟议条例对于财政部及其他CFIUS成员机构在“现代化”FIRRMA架构下,将如何对外国投资进行国家安全审查这一问题,作出了解答。与此同时,拟议条例将会对《财政部条例》第800章的现有规则进行整体修订并重新订立。与2018年10月的临时规则相同,拟议条例将彻底改变外国投资者及美国企业日后对并购、股权投资及房地产交易的处理方式。除此之外,对于CFIUS以往应对国家安全及国际贸易政策环境的惯常做法,新条例亦对此作出了正式规定。

拟议条例的影响非常广泛,作为相关系列客户快讯的第一篇,本文旨在对其重点进行探讨。此后将陆续发布三篇文章,对条例将如何处理下列问题进行详细分析:(1) 房地产交易;(2) 与涉及关键技术、关键基础设施及个人敏感信息的美国企业进行的交易;以及 (3) 外国投资者的类型与组成。

CFIUS拟议条例的重点包括以下方面:

  • 扩大审查美国技术、基础设施及数据相关公司:FIRRMA的一项关键内容在于扩大CFIUS管辖权,对于涉及关键技术、关键基础设施及个人敏感信息的美国企业做出的特定非控股外国投资,使其有权进行审查。关键技术试点计划即为实施该变化的第一步。
    • 拟议条例将试点计划的众多概念扩大适用至实施关键基础设施功能及收集美国公民个人敏感信息的美国企业。其中,基础设施功能包括更多的现代安全考量,如互联网协议网络及交换点、数据中心及联邦金融机构的核心处理服务。
    • 与试点计划相同,投资者及美国公司不仅需要确定目标公司是否属于美国“技术、基础设施与数据”(TID)企业的范畴,还需确定有关交易是否赋予外国投资者若干关键权利,如取得“非公开重要技术信息”、董事会席位或观察员权利,或参与此类TID资产的有关重要决策。
    • 值得注意的是,适用于美国TID企业的新条例并未包括任何类似现行关键技术试点计划的强制申报规定,但外国政府实质享有所有权的除外(见下文)。
    • 拟议条例并未修改《财政部条例》第801章项下关键技术试点计划的有关规定。试点计划的相关规定,包括特定交易的强制申报要求,至少在2020年2月财政部颁发CFIUS规则最终版本前仍然有效力。
  • 房地产交易新审查制度:拟议条例包括新制订的《财政部条例》第802章,规定了CFIUS对“所涵盖房地产交易”的审查事宜,包括此前根据“绿地”特例而不受CFIUS管辖的未开发土地的租赁与买卖。
    • 新审查制度将适用于“所涵盖房地产”,包括符合下列条件的房地产:(1) 位于机场或海港之内;(2) 邻近(一英里内)特定军事及政府设施;(3) 位于更敏感设施的扩大范围内(100英里内);(4) 位于美国特定郡县及其他地区之内;或 (5) 位于特定其他军事区域的任何部分之内。拟议条例设有若干例外情况,包括市区物业、单个住宅单元及其他美国房地产权益的收购。
    • 根据外国投资者所取得的财产权利的不同,新审查制度存在可能的豁免情况。例如,如果外国投资者未能实际出入该地产,或不能阻止他人出入,则有关交易有可能不受CFIUS管辖。
    • 有关房地产交易的新规则目前并未包括任何强制申报规定。
  • 不同规则针对不同外国投资者:
    • 外国政府交易强制申报:拟议条例对外国政府持有外国投资者“实质性权益”,且该外国投资者又取得美国TID企业“实质性权益”的情况,作出了强制申报规定。如果外国投资者在美国TID企业持有25%或以上的表决权,且外国政府持有该外国投资者49%或以上的表决权,则上述规则适用。由于上述要求包括直接和间接持有的权益,上述规则将广泛影响涉及国有企业、主权财富基金等类似实体的各项投资事宜。
    • “白名单”投资者:另一方面,拟议条例规定了“豁免外国国家”以及与豁免外国国家有足够关联的“豁免投资者”。豁免投资者将不受上述针对美国TID企业非控股投资的CFIUS扩大管辖权限制。新条例并未指定豁免外国国家名单,但建立了相关指定程序,即经三分之二具有投票权的CFIUS成员通过后,由CFIUS主席进行公告,指定豁免外国国家名单。此外,拟议条例还规定了投资者成为“豁免投资者”必须满足的若干其他标准,使其范围较为狭窄,与公众期望或有落差。
    • 投资基金说明:拟议条例亦对外国人士通过投资基金进行间接投资,在新条例下将如何处理进行了说明。这些说明反映了CFIUS试点计划下有关投资基金的规定。
  • 简化涵盖交易申报:新条例允许CFIUS审查涵盖交易的当事人提交简易“申报”,无需提交完整书面申报。申报审议期亦由完整书面申报的45日,缩短为30日。申报程序自2018年11月起已在关键技术试点计划下实行。虽然尚未有公开统计数据,事实证据显示,在试点计划下,仅基于简易申报程序而获得CFIUS批准的交易可能寥寥无几。鉴于CFIUS在理论上更倾向于批准并未涉及美国TID企业交易的简易申报,目前尚不清楚新条例生效后,上述趋势会否持续。
  • 新条例无追溯力:最终条例生效日期前,有下述任一情况的交易,新条例将不适用:(i) 交易已交割;(ii) 当事人已签订具有约束力的协议,确立了交易主要条款;或 (iii) 已作出公开发行或投票代理征集的交易。上述交易将受CFIUS现行条例及管辖范围的管辖。
  • 征求公众意见:拟议条例尚未生效,公众可于2019年10月17日前提出意见。财政部高级官员已于2019年9月27日主持两场公众电话会议简介会,介绍拟议条例并解答疑问。在此“通知与咨询”期后,财政部将制订并发布最终规则,预计于2020年2月生效。

美富日后将发表更多文章,就上述事宜为客户提供深入剖析及实务指引。美富亦将在CFIUS拟议条例终稿发布以及其他实施条例(包括美国商务部2018年《出口管制改革法》实施条例等)发布时,持续提供最新消息。

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