2021年6月3日，拜登总统签发一项新行政命令（“E.O.”或“行政令”），“应对为中华人民共和国某些公司提供资金支持的证券投资所产生的威胁”（“E.O. 14032” 或“14032号行政令”）。 该项行政令禁止美国人士在世界任何地方投资由被认为在中国国防和监控技术领域开展经营的公司所发行的或与该等公司有关的公开交易证券，关于该等公司的名称请见该行政令附件和美国财政部外国资产控制办公室（“OFAC”）的“非特别指定国民—中国军工企业（“CMICs”）名单。就其目标和禁令内容而言，14032号行政令保持了前总统特朗普在去年11月签发的，针对中国涉军企业（“CCMCs”）实施制裁的13959号行政令所制定的内容。 然而，14032号行政令和随之发布的指引通过下述方式在几个重要方面扩大并限制了之前的行政令：(i) 扩大了可能成为制裁对象的公司及其子公司的类别，(ii)设定了新的合规期限，(iii)撤销了13959号行政令的禁令，以及(iv)澄清了不禁止美国人士协助非美国投资者投资中国军工企业（“CMICs”）证券。关于我们过去就中国涉军企业（“CCMCs”）相关制裁提供的论述，请见我们的美富法律快讯：特朗普政府限制美国人士投资被列入五角大楼名单的中国公司的公开交易证券、美国OFAC发布常见问题解答，澄清有关投资中国军事企业的政策、特朗普离任前一周对中国涉军企业制裁采取激进态度、美国法院叫停特朗普执政期将小米指定为中国涉军企业（“CCMCs”）的制裁令，允许继续买卖小米证券。
关键要点
- 14032号行政令并未实质性修改对根据该行政令指定的公司适用的中国涉军企业（“CCMCs”）制裁计划限制规定。关于美国人士购买或销售中国涉军企业（“CCMCs”）（现为中国军工企业（“CMICs”））公开交易证券[1]的主要禁止规定未发生改变。 与中国涉军企业（“CCMCs”）计划一样，继续允许美国人士以其他方式与中国军工企业（“CMICs”）进行交易。然而，14032号行政令取代并替代了13959号行政令的所有五个有效部分，扩大和/或完善了针对中国经济体 “国防和相关材料行业或监控技术行业”的标准，并且撤销了13974号行政令——13959号行政令的最初修订版。
- 14032号行政令扩大了可能被指定为受制裁对象的公司的范围，不仅包括与中国“军工复合体”有关的公司，还包括中国经济体中的“监控技术部门”。该行政令持续强调中国的军民融合战略，授权对在国防和相关材料领域开展经营的公司，或控制或受控于在国防和相关材料领域开展经营的人士（个人或实体）的公司进行制裁，从而扩大13959号行政令所制裁的公司范围。14032号行政令将被确定为与中国监控技术行业有关的人士设定为制裁对象，目的是打击在中国境内外使用中国监控技术来“助长镇压或严重侵犯人权”的行为，突显了美国政府对中国政府对待香港和新疆问题的关切。最初的中国军工企业（“CMICs”）名单中至少包含一家似乎是监控技术公司的新公司。
- 14032号行政令重设并延长了符合其禁令的截止期限。私营部门从2021年6月3日起有60天时间（即：到2021年8月2日截止）用来停止其对新行政令附件中所列公司进行的新投资，并有一年时间（即：到2022年6月2日截止）用来在禁令生效日之前进行撤资。该等60天和一年的宽限期同样适用于未来可能被列入OFAC发布的中国军工企业（“CMICs”）名单（又称中国涉军企业（“CCMCs”）名单）中的公司。非常重要的一点是，新行政令全面废除了之前经修订13959号行政令中的禁令，因此，在2021年6月3日至8月2日期间，没有禁令适用。
- 与之前中国涉军企业（“CCMCs”）名单中包含的实体相比，OFAC在其中国军工企业（“CMICs”）名单中增加了更多实体，尽管有许多实体是重复的。尽管签发新行政令之后受制裁实体的数量有所增加，但这59个中国军工企业（“CMICs”）有许多原本就在旧的中国涉军企业（“CCMCs”）名单中（值得注意的是，向美国华盛顿地区法院提起诉讼的，质疑将其纳入中国涉军企业（“CCMCs”）名单中的3家实体除外）。[2]此外，OFAC发布了一些常见问题解答（“常见问题”），弱化了中国涉军企业（“CCMCs”）计划中受到强烈指责的其他部分，并对禁令进行了更狭义的解释。 例如，常见问题899澄清了 “只有名称与[中国军工企业（“CMICs”）]名单所列实体名称完全一致的实体才会受禁令的制约”。 而根据中国涉军企业（“CCMCs”）计划，禁令同样适用于名称与所列中国涉军企业（“CCMCs”）“高度一致”的实体。为了协助进行这些修改，14032号行政令修订了13959号行政令，仅授权财政部长在与国务卿和（在适当情况下）国防部长协商后，才能将实体添加到中国军工企业（“CMICs”）名单中，而以前哪些实体属于中国涉军企业（“CCMCs”）是由国防部和财政部决定的。[3] 鉴于财政部熟悉支持制裁计划的法律要求，这一澄清将降低拜登政府面对司法挑战的可能性，类似于困扰特朗普政府的针对13959号行政令的司法挑战。
- 未广泛禁止美国人士为外国实体采取的行动。正如下文所进一步讨论的，新的OFAC常见问题还澄清了曾经阻碍在国外设有子公司或关联公司的美国公司的有关问题，其中明确指出，美国人士——包括那些受雇于非美国实体的人士——可以参与购买或销售中国军工企业（“CMICs”）证券。也就是说，美国人士可以针对非美国人士购买或销售禁止证券向非美国人士（包括外国实体和基金）提供投资咨询、投资管理和类似服务，但前提是该等购买或销售不是为了规避制裁，例如，为了美国人士的最终利益而从事购买或销售活动。
- 拜登政府签发14032号行政令表明其愿意进一步加强前一届政府针对中国的强硬态度。14032号行政令只是加强美国对华竞争战略和促进美国利益和价值所做更大努力的一个组成部分。[4]拜登政府还打算让14032号行政令澄清和加强13959号行政令的框架，以确保这些政策有更坚实的法律基础，防止其受到未来的法律挑战。[5]
结论
对于大部分私营行业来说，14032号行政令是一个受欢迎的对13959号行政令的修订，其澄清了以前引起广泛混淆的错综复杂的禁令。但是，新行政令没有相应缩减特朗普政府对中国的强硬态度或者没用改变这种立场。相反，这份在拜登总统上任后前六个月内发布的新行政令，以及国会最近为加大对中国施压而开展的活动（例如：最近提出的题为“2021年应对中国挑战法案”的《无尽前沿法案》修正案）证明了这种态度并未改变。因此，全球金融机构和其他公司应采取措施，认真监控OFAC发布的中国军工企业（“CMICs”）名单的变化情况，全面评估涉及美国政府关注的其他相关领域的业务，包括有关香港、新疆和敏感技术的方面。
对于希望了解更多关于14032号行政令以及其禁令在实践中如何适用的人士，请参见我们在下文中对OFAC发布的新的中国军工企业（“CMICs”）常见问题和更新的中国军工企业（“CMICs”）常见问题进行的“深入探讨”。
深入探讨：OFAC常见问题
在签发14032号行政令后，OFAC发布指导意见澄清该行政令的范围，并回答了自2020年11月12日签发13959号行政令以来给市场参与者造成迷惑的紧迫问题。 具体而言，除了更新与13959号行政令有关的几个常见问题外，OFAC还发布了以下8个新的常见问题[6]
新的常见问题
- 常见问题898解释了14032号行政令修订了13959号行政令并撤销了13974号行政令。其还如上文所述概括了14032号行政令的范围，并说明了OFAC发布的中国军工企业（“CMICs”）名单和对13959号行政令相关常见问题的修改。
- 常见问题899澄清了只有中国军工企业（“CMICs”）名单中的实体（包括其名称与名单中所列实体名称完全匹配的实体）才受14032号行政令的制约。常见问题899还重申了最新的生效日期，并且重申允许在实体被列入中国军工企业（“CMICs”）名单后一年内为撤资目的进行购买或出售活动。
- 常见问题900解释了OFAC计划利用其自由裁量权来确认其现在或过去的业务涉及下述情况的人士，该等业务指包含或支持中国技术公司在中国境外监控相关人员，或“开发、推广、销售或出口目前、过去或可能用于监控宗教或少数民族，或以其他方式助长镇压或严重侵犯人权行为的中国监控技术。”
- 常见问题901澄清了OFAC希望美国人士（包括金融机构、证券交易所和其他市场中间机构和参与者）在开展尽职调查确定新行政令是否允许进行买卖行为时要信赖其在正常业务经营过程中获得的信息。
- 常见问题902规定了不禁止美国人士向购买或出售禁止证券的非美国人士提供投资咨询、投资管理或类似服务（例如：建议、授权、指导或批准购买或出售），但前提是相关购买或出售不会违反新行政令（例如：购买和销售证券不是为了“美国人士的最终利益”，或者购买或销售不旨在规避新行政令的禁令）。
- 常见问题903澄清了在非美国实体工作的美国人士可以代表其雇主协助购买或销售禁止证券，但前提是美国人士的参与是在其受雇的正常工作过程中进行的，而且购买或销售是新行政令所允许的。
- 常见问题904解释了美国做市商和拥有美国人雇员的非美国做市商可以在授权期间从事对剥离必要的活动。
- 常见问题905澄清了美国人士可以继续与中国军工企业（“CMICs”）名单中的实体进行业务往来，但前提是所开展的相关活动不涉及新行政令规定的购买或销售禁止证券。
更新的常见问题
- 常见问题 857 澄清了禁止美国人士购买和出售 中国军工企业（“CMICs”）证券的禁令仅适用于在 OFAC发布的 中国军工企业（“CMICs”） 名单中列示的中国军工企业（“CMICs”）的子公司。此外，OFAC的50%规则规定如果任何实体的50%或更多权益由OFAC特别指定国民和被禁止人员名单中的一人或多人拥有，则该实体受到的限制应与其受制裁的所有者相同，该规则不适用于仅根据13959号行政令列示的实体。在进行本更新之前，常见问题857之前规定OFAC打算根据50%规则列明 中国涉军企业（“CCMCs”）子公司或者子公司是否由一个或多个中国涉军企业（“CCMCs”）拥有或控制。
- 常见问题859澄清了“公开交易证券”一词，“公开交易证券”包括1934年《证券交易法》中定义的，在任何司法管辖区证券交易所或“场外交易”进行交易的，以任何货币计价的任何“证券”。虽然14032号行政令保留了13959号行政令对 “公开交易证券”的定义，纳入了1934年证券交易法对“证券”的定义，但14032号行政令省略了13959号行政令关于“公开交易证券”定义的后半部分，该部分规定“如果货币或者任何票据、汇票、押汇或银行承兑汇票在发行时规定的到期日不超过9个月（不包含宽限期），或其任何延期到期日受到同样限制，则其应属于本命令所规定的证券。”
- 常见问题 860 提供了金融工具类型的示例，该等金融工具指被认为 “任何衍生自该等证券或旨在提供该等公开交易证券投资风险的公开交易证券”，包括衍生品（例如：期货、期权和掉期）、认股权证、美国存托凭证、全球存托凭证、交易型开放式指数基金、指数基金和共同基金。在本次更新之前，常见问题860针对的是对“任何衍生自该等证券或旨在提供该等证券投资风险的证券”适用的禁令所牵涉的金融工具，而不是今天的“公开交易证券”。
- 常见问题 861澄清了新行政令继续禁止美国人士投资持有中国军工企业（“CMICs”）证券的外国基金（例如：交易型开放式指数基金或其他共同基金），无论头寸多小中（“一次性规则”），对常见问题861的更新很少，不是实质性修改（例如：将“中国共产党军事公司”更改为“中国军工企业（“CMICs”）”，将“E.O. 13959”更改为“经修订E.O. 13959”）。
- 常见问题 863 澄清了美国人士可以从事清算、执行、结算、托管、过户代理和后端服务以及其他此类支持服务，但前提是相关交易是经允许的。与常见问题861一样，仅对常见问题863进行了很少的，不是实质性的修改。
- 此外，常见问题 865解释了市场中间机构（包括做市商）可以协助从禁止证券中撤资，包括投资基金经理的撤资，但前提是协助或中间机构活动是在有关撤资期间进行的，或者没用违反新行政令的禁令。此外，美国人士可以在有关撤资期间购买或销售“正在寻求撤资的有关投资基金”。 旧的常见问题 865还提到了“一次性规则”和常见问题 862（已删除），其中澄清了13959号行政令并未要求美国人士在2021年1月11日之前剥离禁止证券。
- 常见问题 871澄清了由美国人士经营的证券交易所进行的，涉及购买或出售禁止证券的交易和活动是被允许的。常问问题871之前提到了授权该等类别交易的通用许可，该等同意许可的期限为在实体被列入中国涉军企业（“CCMCs”）名单后的一年。
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[1] 总体而言，禁令适用于“购买或出售中国军工企业（“CMICs”）任何公开交易证券，或者任何衍生自该等证券或旨在提供该等证券投资风险的公开交易证券”。“公开交易”是对“衍生自该等证券或旨在提供该等证券投资风险的证券……”做出的新修订。之前，市场投资者很困惑非公开交易衍生品是否是被禁止的，以及哪些类别的非公开交易衍生品是被禁止的。
[2]三家实体指高云半导体、箩筐技术公司和小米公司。
[3] 根据产生“五角大楼名单”的法律，即《1999财政年度斯特罗姆-瑟蒙德国防授权法》第1237条和《2021财政年度国防授权法》第1260H条，国防部长仍需提供关于中国军工企业（“CMICs”）的年度名单和报告。为此，在拜登总统签发14032号行政令的同一天，美国国防部公布了自己的47家中国军事公司名单。这份名单并未施加新限制，而且其中包含的大多数实体是被列入OFAC发布的中国军工企业（“CMICs”）名单中的实体。
[4] Alex Leary和Gordon Lubold, 拜登扩大赴美投资中国企业黑名单，华尔街日报（2021年6月3日），见：https://www.wsj.com/articles/biden-expands-blacklist-of-chinese-companies-banned-from-u-s-investment-11622741711。
[5] Kellie Mejdrich，拜登加强特朗普限制向中国公司进行投资的政策，政客（2021年6月3日），见：https://www.politico.com/news/2021/06/03/biden-restricting-investment-chinese-firms-491784 。
[6] OFAC删除了一些与13959号行政令有关的常见问题。值得注意的是，OFAC删除了常见问题872，该问题澄清了美国人士在2021年11月11日（或在实体被列入中国涉军企业（“CCMCs”）名单后满一年）之后持有禁止证券是被禁止的：“因此，美国人士被禁止在有关截止日期后持有禁止证券。”